Próxima subasta renovable… tras el laudo que condena a España a pagar 128 millones de euros por atentar contra la seguridad jurídica

Desde que el BOE del sábado 8 de abril de 2017 publicara la Orden ETU/315/2017, de 6 de abril, por la que se regula el procedimiento de asignación del régimen retributivo específico en la convocatoria para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, convocada al amparo del Real Decreto 359/2017, de 31 de marzo, y se aprueban sus parámetros retributivos, se ha estado especulando mucho sobre cómo va a ser la próxima subasta renovable.

Y en realidad, ya publicada BOE de 10 de abril la convocatoria, yo creo que la Orden es bastante clara en una cosa: y es que la subasta será poco transparente.

Por intentar simplificarla, ya que el texto no es muy pedagógico:

–         Sólo se va aplicar a instalaciones NUEVAS, que según la norma son aquellas que a la fecha no dispongan de autorización de explotación definitiva ni hayan sido inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica. En otras palabras, en la subasta podrán participar los productores que no hayan resultado adjudicatarios por las mismas instalaciones en subastas anteriores.

–         No pueden participar, en definitiva, instalaciones amparadas por un régimen regulatorio anterior; no servirá esta subasta para salvar los muebles a los empresarios ya arruinados por recortes pasados a las renovables (que por cierto ya sabemos que fueron retroactivos). Se preocupa mucho de ello el regulador al excluir expresamente de esta subasta a empresas en crisis o en fase de recuperación.

En cuanto a la operativa de la subasta, lo que señala la Orden es que, de conformidad con el Real Decreto 359/2017, de 31 de marzo (base a su vez de la orden), se podrá subastar un máximo de 3.000 megavatios; en esta primera convocatoria cuya entrega de documentación se cierra el 11 de mayo, salen a subasta 2.000, por lo que aún cabe esperar una nueva subasta por los 1.000 megavatios restantes antes de finales de año.

El tipo de industrias que podrán participar son fundamentalmente la eólica y la fotovoltaica, pero señalan los expertos -por ejemplo, la Unión Española Fotovoltaica, Unef–  que se verá perjudicada la industria fotovoltaica por los criterios de adjudicación de la subasta y que a continuación veremos, y las ofertas se presentarán en base a los tipos de referencia de cada tecnología. Ello es así porque, lo que resulta demasiado complicado, como ya ocurriera en subastas pasadas, son los parámetros retributivos de las instalaciones, ya que no se tomará como criterio (a diferencia de los que ocurre en el entorno mundial), el precio de producción de la energía por cada instalación adjudicataria, lo que sin duda sería altamente competitivo y contribuiría al equilibrio del precio de la luz en “casi” libre competencia, sino que los criterios van a ser:

–         La vida útil regulatoria de la explotación. Al final el criterio que se tiene en cuenta cada vez que se mete tijeretazo regulatorio.

–         El valor estándar de la inversión inicial de cada instalación de referencia. Entiendo yo que será menor para las empresas grandes (tamaño de lobby) que para las pymes o incluso inversores particulares, por lo que de forma velada ya se está favoreciendo la concurrencia de empresas de enorme solvencia y poniendo una barrera de entrada a empresas menores, que podrían a la postre producir a precios menores.

–         Número de horas equivalentes de funcionamiento.

–         Precio considerado para estimar los ingresos de explotación procedentes de la venta de energía. “Considerado” no apunta a criterios objetivos, sino más bien coyunturales e improvisados.

–         Límites superiores e inferiores en el mercado. Hasta el momento el más razonable, a mi juicio. Aunque a la baja todavía se puede mejorar.

–         Factor de apuntamiento del precio “considerado” para estimar los ingresos de explotación procedentes de la venta de energía. Ininteligible. Gracias por comentar más abajo para ilustrarnos y darle vida al debate.

–         Número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo anual, umbral de funcionamiento anual y porcentajes aplicables para el cálculo del número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo y del umbral de funcionamiento de los periodos de tres, seis y nueve meses.

–         Costes de explotación.

–         Retribución a la inversión de la instalación tipo de referencia.

–         Valor sobre el que girará efectivamente la rentabilidad razonable. El criterio preferido por el Gobierno para en los últimos años repartir recorte renovable retroactivo a diestro y siniestro, subjetivo y arbitrario donde los haya, amparado por el Tribunal Supremo, y ahora contestado por el Ciadi (Corte Internacional de Arreglo de Diferencias del Banco Mundial) con un laudo que obliga al Estado español (o más bien a los españoles, que ya se han enmendado los presupuestos) a indemnizar 128 millones de euros a algunos inversores extranjeros del momento. El problema es que los inversores españoles se van a quedar fuera de este justo resarcimiento.

Lo único claro de la norma es que seguimos donde siempre, a la vez que Europa nos recuerda el objetivo 2020 de producción de energía renovable constitutiva de un 20% de la producción de energía total, íntimamente ligados además a los objetivos de reducción de emisiones de CO2 y al aumento de la eficiencia energética. Ya nos llevan avanzadilla países como Alemania y Reino Unido, con muchas menos horas de luz solar al año que España.

Creo que esta decisión arbitral de Ciadi no va a influir en modo alguno en el desarrollo de la esperada subasta; primero porque ello obligaría a modificar el texto de la Orden que con esta reflexión se analiza; y a subasta convocada no es probable ni esperable; segundo porque no tenemos todavía en España un órgano de defensa de la competencia lo suficientemente independiente e imperativo. Las distintas veces en que la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, CNMC, ha informado sobre la Orden, ha apuntado a la falta de transparencia y a la puesta en peligro de la libre competencia en el mercado.

Ante lo cual, como abogada especializada en el asesoramiento regulatorio a pymes, si bien podría ofrecerme para a ayudar a este tipo de empresas a participar en la subasta, creo que les estaría avocando al fracaso amén de la pérdida de tiempo. Me parece más útil seguir recurriendo cuantas órdenes, resoluciones, y demás reglamentos de esta índole se sigan publicando. Confío en que mientras tanto Europa obligue al Estado español a recular, aunque sigamos pagándolo todos los españoles.

Pymes Teleco ¿al corriente de TODAS las obligaciones legales?

Como expertos en el asesoramiento a pymes en mercados regulados, en LHM Legal Counsel muchas veces nos encontramos con nuevos clientes, de estos que nos hacen el honor de pisar por primera vez nuestras oficinas para quedarse, y llegan con comentarios del tipo:

Es que yo no soy la operadora X o Y (por referencia a las grandes, cuyo nombre no viene al caso), y por eso yo tengo una multa de tantos mil euros, mientras que X o Y no.

En estos casos, aunque siempre me miran con extrañeza, suelo responder:

Es que X e Y tienen unos abogados a la altura de sus problemas y necesidades, y tú todavía no.

Luego les explico que en la prevención está el truco, y que mientras que las grandes empresas tienen reservado cada año un presupuesto (no modesto precisamente) a la evitación de problemas legales, la pyme suele ir al médico con el apéndice bien inflamado.

Ahora que ya me he ganado la atención de mi nuevo cliente, detecto uno de los olvidos más frecuentes en empresas del sector de telecomunicaciones, tipo pyme:

No están dados de alta en el Registro de Operadores. Este Registro de carácter público, dependiente del Ministerio de Industria si bien directamente gestionado por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), refleja quiénes (particulares o empresas) se dedican en España a la explotación de las redes y la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas.

En realidad, son dos cosas distintas:

  • A la explotación de redes se dedicarán normalmente X o Y, que tienen concedidos tramos de dominio público radioeléctrico; coloquialmente, son las empresas que prestan al usuario final servicios “desde su propia red”. Los que tienen asignados unos cuantos tramos de numeraciones fijas y móviles.
  • Pero la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas es mucho más amplia, ya que no sólo abarca la explotación de una red, sino muchos otros servicios que a veces se prestan a través de la red de tercero.

Pensemos, por ejemplo en la pyme que sólo comercializa con routers para dar servicio wifi, o en un reseller de X o Y que revende numeración móvil con unos servicios de postventa asociados. Al final, pocos son los que operando en el sector teleco se van a librar de inscribirse en el registro.

Las particularidades son, que la mayoría de las empresas se inscriben después de haber iniciado la actividad, mientras que la inscripción debe ser previa, a modo de comunicación a la CNMC, órgano que vela por la libre competencia en el mercado, de lo que se pretende hacer. Es además importante, para el órgano regulador y para la empresa, recordar que cada año deberemos liquidar una tasa, además de estar al corriente de dar de alta las modificaciones sobre la forma en que prestamos el servicio, ampliaciones o bajas del mismo, o incluso recordar de vez en cuando que se sigue ahí, y que se va a continuar ofreciendo dichos servicios en el mercado teleco.

Si no se ha hecho antes, más vale tarde, ya que si nos requieren, las sanciones o multas, con la ley en la mano (Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones), son:

  • Multa por importe de hasta veinte millones de euros. No se establece un mínimo como tal… como no somos ni X ni Y, y fijo que no podremos pagar, podemos confiar en que la administración sea benévola… y que aplique el criterio de multa por importe “no inferior al tanto, ni superior al quíntuplo, del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en que consista la infracción. En caso de que no resulte posible aplicar este criterio, el límite máximo de la sanción será de 20 millones de euros.”
  • Además, en algunos casos, “en función de sus circunstancias”, dice el legislador, podrán dar lugar a la inhabilitación hasta de cinco años del operador para la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas. La verdad que esta segunda sanción (acumulativa, por cierto), como abogada me preocupa menos, teniendo en cuenta que la mayoría de las pymes que no toman la precaución de cumplir con la normativa antes de que a la CNMC le salten las alarmas, ya con la multa habrán cerrado su negocio.

Y aquí le digo a mi ya nuevo cliente:

Lo que te distingue de X o Y, en términos de éxito, no es sólo tu capacidad económica, sino tu capacidad de anticiparte y prevenir para no fracasar en tu negocio por un motivo que, en origen, no es económico, sino legal.

Nosotros estamos especializados en clientes como tú. ¿Te interesa saber en qué consiste el asesoramiento regulatorio preventivo si eres una pyme? ¿Eres de los que previenen o de los que ponen parches? ¡Gracias por dejarnos tu comentario!

Si lo prefieres puedes contactar. Estaremos encantados de ayudarte.