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Desidexación en vigor YA: lo que debes saber

A grandes rasgos “desindexar” significa dejar de hacer depender las variaciones de los precios de mercado de un índice de precios de aplicación automática Desindexación ¿de dónde viene? Desde que el 1 de abril de 2015 entrara en vigor la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española (BOE número 77 de […]

Reformas legislativas que pasan desapercibidas afectarán a su bolsillo

DESINDEXACIÓN DE LA ECONOMÍA ESPAÑOLA

El pasado 1 de abril de 2015 entraba en vigor la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española (BOE número 77 de 31 de marzo). Esta Ley, cuya tramitación parlamentaria se ha prolongado más de 2 años (el proyecto de ley empezaba a tramitarse en el Congreso de los Diputados a 27 de diciembre de 2013), comporta un serio impacto para el marco regulatorio de los precios públicos, así como para el devenir de la contratación pública y en menor medida de la privada.

En este artículo abordamos qué se entiende por desindexación y qué implicaciones tiene la misma en el panorama económico-jurídico español.

Desindexación hace mención a la ruptura de una tendencia de actualización de precios que venía aplicándose, fundamentalmente, en el ámbito de la contratación pública española; en este sentido y a modo de ejemplo, si bien se podía establecer un precio X a cobrar por un contratista en el seno de una relación de prestación de servicios públicos, ese precio se veía periódicamente actualizado en relación a un índice oficial de precios, generalmente el Índice de Precios al Consumo (IPC)-fenómeno que se conoce como indexación del precio del contrato-.

El ámbito de aplicación de la Ley es muy amplio pues se define desde un punto de vista subjetivo, ya que abarca las revisiones de cualquier valor monetario en cuya determinación intervenga el sector público, entendido este del modo más amplio (Administraciones territoriales-es decir, Estado, Comunidades Autónomas y Administración local-, la Administración institucional-organismos autónomos, entidades públicas empresariales; las sociedades mercantiles con participación pública;  consorcios, fundaciones y asociaciones de naturaleza pública, Administración de la Seguridad Social, Universidades Públicas, etc.). A continuación se abordan los distintos ámbitos a los que afecta la reforma:


PRECIOS PÚBLICOS Y CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

Debe advertirse antes de nada que, mientras que las primeras versiones del devenir parlamentario del Proyecto de Ley hacían referencia sin más a los precios públicos, el resultado final ha sido sustituir los precios públicos como ámbito material de aplicación de la Ley por valores monetarios en cuya determinación intervenga el sector público, con lo cual el alcance de la norma es bastante mayor del que en un principio cupiera esperar: así pues, se me ocurre que pueden empezar a preocuparse-si no lo han hecho todavía- empresas que operen en los sectores del gas y la electricidad. En definitiva, si bien una primera versión del proyecto de ley delimitaba el alcance de la desindexación -o no actualización periódica de precios en virtud de un índice de variación monetaria-, a los contratos públicos sujetos a regulación administrativa (concesión de obra pública, prestación de servicios públicos, gestión de servicios públicos, suministro…), el texto definitivo alcanza no sólo al ámbito de la contratación administrativa, sino a toda esfera de la economía en que los poderes públicos tengan algo que decir en la fijación de precios.

Debe pues considerarse plenamente afectada, -a salvo la pequeña excepción que concede la ley respecto de “materiales básicos y las fórmulas tipo generales de revisión de precios de los contratos de obras y de contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, y los artículos, disposiciones y anexos relativos al régimen tarifario del gestor aeroportuario AENA, S.A.”-, la contratación pública, sujeta en su práctica totalidad a Derecho Administrativo.

La nueva norma, supone el tránsito de un contexto en que la actualización de precios operaba de un modo automático y periódico, a otro en que, so pretexto de evitar la inflación, pero con la vista más bien puesta en el déficit que acucia a las arcas públicas, la variación resulta absolutamente excepcional, en los pocos casos en que se permite. Este dato que puede resultar de escasa relevancia en contratos que consisten en una única prestación o que se agotan en un corto periodo de tiempo -contrato con plazo de 1, 2 o 3 años-, se convierte sin embargo en crucial respecto de aquéllas relaciones contractuales de naturaleza pública que se caracterizan por su largo alcance temporal: piénsese en una concesión de obra pública a 40 años, entre otros muchos ejemplos que podrían ponerse.

En este sentido qué duda cabe que los empresarios que operen en determinados sectores de actividad tendrán que hacer la previa reflexión de si postularse o no para resultar adjudicatarios de un contrato público, y sobre todo si su interés económico va a resultar cubierto o compensado por las prestaciones congeladas de un contrato en que uno de los elementos esenciales- el precio o canon para el contratista privado- no va a ser objeto de actualización, con independencia de la corta o larga vida de la relación contractual.

Entrando en la cuestión práctica, datos de interés para los operadores económicos son las que se exponen a continuación:

  • La norma no tiene alcance retroactivo; es decir, sólo se aplica, en lo que a los contratos del sector público se refiere, a aquellos que se celebren una vez haya entrado en vigor el reglamento que desarrolle la Ley (si no fuera porque sin este reglamento la Ley no es nada fácil de entender, en este punto no hay objeción). Tampoco demos saltos de alegría, que la tendencia desindexadora ya se inició sutilmente con los Presupuestos Generales del Estado del año 2014 (Ley 22/2013), disposición adicional octogésima octava.
  • Lo grave es es que la la Ley se remite al reglamento para la determinación demasiadas cuestiones relevantes. En concreto:
  • Los principios generales que han de regir todas las revisiones de valores monetarios motivadas por variaciones de costes, así como los criterios para la interpretación de los principios de eficiencia y buena gestión empresarial en los supuestos susceptibles de revisión, que, en todo caso, deberán ser objetivos, transparentes y no discriminatorios; a mi juicio, y sin entrar en lo difuso de conceptos como “buena gestión empresarial”, es la Ley la que debe aportar estos principios, más allá de los obvios en materia de contratación pública.
  • Los supuestos en los que puede aprobarse un régimen de revisión periódica y predeterminada en función de precios individuales o índices específicos de precios; es decir, como ya se apuntaba el anteriormente, va a ser el reglamento (fruto de la potestad reglamentaria que la Constitución otorga al poder ejecutivo, pero que confiere un poder regulatorio subordinado e instrumental respecto de la ley) y no la Ley (producto del poder legislativo que reside en las Cortes Generales), el que disponga en qué excepcionales supuestos y bajo qué condiciones y circunstancias va a ser admisible esta revisión de precios.
  • También será este reglamento el que dibuje las directrices para el diseño de una fórmula en las revisiones periódicas y predeterminadas; los componentes de costes que se incluirán en las fórmulas de revisión periódica y predeterminada; los supuestos y límites para la traslación de los costes de mano de obra al valor monetario sujeto a revisión periódica y predeterminada, y los componentes de la fórmula que incentiven el comportamiento.

CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO

Para los que hemos venido siguiendo la tramitación parlamentaria de esta ley desde que se diera a conocer su proyecto en diciembre de 2013, llama la atención otro giro esencial, y es el alcance respecto de la contratación privada; en este sentido ya en la versión parlamentaria del proyecto el pasado mes de febrero, se había ampliado el espectro de la ley de los arrendamientos rústicos y urbanos -como se contemplaba en las primeras versiones del texto- a toda la contratación privada.

Citando textualmente, el legislador pretende influir en el ámbito de las relaciones inter privatos, -regidas por las normas de la autonomía de la voluntad y libertad de pactos- cuando dice: “revisiones periódicas o no periódicas de rentas de arrendamientos rústicos y urbanos, contraprestaciones de arrendamientos de servicios, suministros y rentas vitalicias o valores monetarios en cualquier otro contrato celebrado entre personas distintas”. De tal manera que quien ahora pretenda someter un contrato privado a revisión habrá de cuidarse mucho de introducirlo de forma expresa en las cláusulas de su contrato, si bien con el importante matiz que en el ámbito privado las partes podrán alterar el contrato cuando entiendan conveniente; eso sí, de mutuo acuerdo y puede que a alguna de ellas beneficie más que a la otra la petrificación del precio del contrato…

Pero no sólo tendrán que incorporar a su contrato la actualización automática (que en el régimen de arrendamientos operaba por Ley) sino que en caso de prever la actualización  y omitir el índice que va a aplicarse a las sucesivas actualizaciones, en vez de operar por defecto el IPC, como ocurría hasta el momento, va a operar el llamado Índice de Garantía de Competitividad, que según el Anexo incorporado al texto de la Ley será el resultado de la siguiente fórmula:

TV IGCt =TV IPCA UEMt − α×(TV IPCA ESPt,1999 − TV IPCA UEMt, 1999)

En “cristiano”: el Índice de Garantía de Competitividad se calculará en cada momento por la diferencia que resulta de restar a la tasa de variación del Índice de Precios al Consumo Amortizado de la Zona Euro, un 25 % del resultado de restar a dicha tasa, la Tasa de Variación del índice de Precios al Consumo Amortizado en España (esta diferencia calculada entre el mes en que se hace el cálculo y el mismo mes del año 1999). Se reserva el ejecutivo la potestad de revisar el porcentaje del 25% a su antojo cada cinco años y con remilgos: no menos del 20% y no más del 35%.

Otro índice a tener en cuenta en el ámbito privado será el nuevo “Índice de alquiler de Oficinas”, que el artículo 4 de la Ley deja a la determinación del Instituto Nacional de Estadística.

Advertir por último respecto de los arrendamientos privados que la norma ya está en vigor y no hay que esperar al reglamento.


CONCLUSIONES Y POSIBLES SOLUCIONES

Sin ánimo de exhaustividad ni de ser extremadamente técnicos, ya apuntábamos anteriormente a un posible exceso reglamentario por propia habilitación del legislador, y aquí reside precisamente el problema. Cuestión aparte son las dudas que en términos de transparencia plantea la nula claridad de la norma desde su propio título para los destinatarios últimos de la norma- apuntemos la anécdota de la publicación del texto en el BOE en plena Semana Santa-.

Estamos ante una ley que en apenas 15 páginas de BOE modifica el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y alcanza a modo de barrido a toda fijación de precios y su variación en la que intervenga el sector público-y ya hemos visto que el abanico es amplio- pero también a la contratación privada, entrando en el ámbito de la libre determinación de la voluntad de sujetos privados, modificando-aunque afectando a muchas más- de modo directo las Leyes de Arrendamientos Urbanos y Rústicos. Poco texto, para mucho impacto real.

Visto lo visto, lo que más llama la atención es el hecho de que la Ley haya dado tan poco que hablar, no sólo en prensa sino en los distintos foros jurídicos, en parte puede que motivado por la terminología abstracta y difícilmente comprensible que emplea el legislador; reitero que a mi juicio la propia denominación “Ley de Desindexación de la Economía española”, no resulta suficientemente clara para que se den por aludidos los concesionarios de la Administración Pública, no produce ningún efecto alarma en los arrendadores privados que no prevean las actualizaciones con cargo al IPC de las rentas que cobran a sus inquilinos, y mucho menos parece que haya provocado preocupación en el ámbito empresarial en general, que sin duda se va a ver afectado por este giro legislativo, ya veremos cuánto cuando se promulgue el reglamento de desarrollo.

Como consuelo, y ya que no se permite la vía de recurso frente a la Ley a las personas físicas y jurídicas afectadas, sí podrá recurrirse el reglamento ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo por quien logre justificar un derecho o interés legítimo en ello; seguro que habrá más de uno que se halle en condiciones de poder hacerlo.

Desde LHM Legal prestamos asesoramiento a particulares y empresas en el ámbito del Derecho Administrativo y Regulatorio, elaborando informes, proponiendo redacción de enmiendas a proyectos de ley como los analizados en este post y promoviendo el recurso judicial de la normativa definitivamente aprobada. Si estás interesado en este tipo de servicios, contáctanos mediante correo electrónico a la dirección info@lhmlegal.com o llamando al (+34) 91 125 03 73 o al (+34) 673 405 764.

Leticia Hernández Méndez